Comment les juges ont-ils obtenu le pouvoir d'annuler une loi votée par le Congrès ?

En 1803, la Cour suprême a rendu l'un de ses arrêts les plus étranges : elle a donné raison à William Marbury sur les faits — puis a tranché contre lui. Marbury faisait partie d'une soixantaine de « juges de minuit » nommés à la hâte par le président sortant John Adams, deux jours avant de quitter ses fonctions, pour verrouiller les tribunaux avant l'arrivée de son rival Thomas Jefferson. Adams a manqué de temps pour tout remettre, et le nouveau secrétaire d'État, James Madison, a refusé de remettre les derniers actes — dont celui de Marbury. Marbury a porté plainte, et la Cour a reconnu que retenir sa nomination était illégal. Puis elle a refusé d'ordonner quoi que ce soit, car la loi invoquée par Marbury pour saisir directement la Cour, a-t-elle dit, contredisait la Constitution — et les tribunaux, a-t-elle décidé, ont le pouvoir d'écarter toute loi qui le fait.

Ce geste en apparence anodin était tout le propos. Marshall ne tranchait pas vraiment l'affaire Marbury ; il établissait le contrôle de constitutionnalité — le pouvoir des tribunaux d'annuler les lois contraires à la Constitution, un pouvoir que son texte n'accorde nulle part. Marshall l'a affirmé quand même, raisonnant que les États-Unis formaient « un gouvernement de lois, et non d'hommes » et qu'il revient « expressément au pouvoir judiciaire de dire ce qu'est la loi ». Marshall faisait face à un dilemme : si la Cour avait ordonné la remise, Jefferson et Madison auraient probablement ignoré l'ordre, montrant une Cour impuissante. En leur donnant le résultat qu'ils voulaient, Marshall a évité ce piège tout en verrouillant discrètement un pouvoir de contrôle sur le Congrès et le président que la Cour allait utiliser pendant les deux siècles suivants.

En 2014, la Cour avait déclaré inconstitutionnelles 176 lois du Congrès ; entre 1960 et 2019, elle a jugé 483 lois inconstitutionnelles, en tout ou en partie. La barre reste haute : comme l'a dit un juge, « la Constitution n'interdit pas aux législatures de voter des lois stupides » — seulement inconstitutionnelles.

C'est un exemple frappant de la façon dont les contre-pouvoirs peuvent se construire : tout n'a pas été inscrit d'un coup dans la Constitution ; certains pouvoirs ont été revendiqués plus tard, affaire après affaire. Le Congrès vote les lois, le président les applique, et — grâce à une affaire de papiers jamais remis — les tribunaux ont le dernier mot pour dire si l'un des deux est allé trop loin.